张冠华：执法风险及规避对策

    ［摘要]近年来,随着我国市场经济的发展, 交通在人们生活中起到越来越重要的作用。交通市场的有序正常运行，与广大群众的切身利益息息相关。因此交通行政执法工作就愈发显得重要，但同时执法风险也就相对增加。涉及交通行政执法导致的复议、诉讼也不断发生，并呈高发态势。因此，如何规避和预防执法风险的发生，避免引发社会矛盾和问题，已成为新形势下交通行政执法单位和广大执法人员在履行职责过程中必须认真研究解决的重要课题。

    ［关键词] 行政执法 复议 诉讼 规避 对策

    所谓行政执法风险是指行政执法部门由于不严格依法行政，给执法对象和社会带来危害，而被司法、纪检部门追究责任，从而引发复议、诉讼、问责等追究行政责任的一种社会现象。而规避执法风险则是行政执法部门为了避免责任追究而采取的方法和措施。执法行为与执法风险并存，有执法行为必然存在着执法风险。我们在交通行政执法过程中要规避执法风险，把执法风险降至最低，就必须提高执法质量，从源头上着手，规范执法依据、执法内容、厘清执法主体、规范执法行为、健全规章制度、规范调查取证手段、规范执法程序等方面达到规避执法风险的目的。

    交通行政执法从本质上讲是提供一种公共服务，执法人员必需从观念上改变执法者是管理者的传统观念，做到“权为民所用、利为民所谋、情为民所系”的执法理念，公正执法，廉洁奉公，维护和谐社会建设，维护社会稳定。然而行政执法在保护合法的同时必然会打击另一非法利益，在保护和打击之间取舍、冲突，必然会导致矛盾的存在，也就是执法风险的存在。如何把这种风险降至最低，同时又能维护社会方方面面的和谐稳定，成为现在各级交通行政执法部门亟待研究、解决的课题。

    一、交通行政执法风险种类及表现形式

    交通行政执法是指依据交通行政法规、规章行使各类交通市场经营主体的行政监管职权。交通在经济社会发展迅速的今天，在人们生活中起到越来越重要的作用，交通市场的有序正常运行，与广大群众的切身利益息息相关，因此交通行政执法工作就愈发显得重要，执法风险也就相对增大。梳理近年来交通行政管理机关执法问题，其执法风险集中表现在以下几个方面：

    1）因执法不当而引发各种问题

    执法不当具体表现在法理上的执法不当和行为上的执法不当。

    法理上的执法不当包括执法依据不当、执法事实不当、执法主体不当。执法依据不当具体表现在法律、法规的适用上不当。由于国家道条、部门规章处罚规定比较笼统，缺乏执行力。地方法规、规章关于执法主体、执法内容、执法幅度上和国家道条、部门规章存在不一致的地方，造成法规、规章在适用上的困难。本市由于经济发展的不平衡，法规、规章的适用上也表现在执法依据、自由裁量权的运用上存在着很大的差距。一些执法人员不能把握处罚的适当性和合理性，滥用自由裁量权，随意处罚，引起被处罚当事人的异议。执法不当还表现在交通行政事实的认定不清上，比如检查危货运输时，危险品的认定难度就比较大，如果事实认定不清楚，就造成证据不确凿，处罚事实不当，造成错误执法，为执法风险埋下隐患。执法主体不当还表现在超越执法权限上。

    行为上的执法不当表现为执法人员没有按照规范的执法程序进行执法，行政执法有严格的程序要求，执法程序关系到当事人的切身利益，执法人员一定要严格按照交通行政执法程序严格执法。《行政诉讼法》的颁布施行，民告官成为可能，全国各地因行政执法人员适用法律程序性错误导致诉讼败诉的事件时有发生。目前我市交通行政执法程序规定有“行政检查事项”执法程序规范、“行政强制事项”执法程序规范、“行政处罚事项”执法程序规范，在实施交通行政执法过程中，这些程序如何规范使用，关键在于提高执法人员的法制观念、法律素养，从根源上切断执法中的程序性错误。目前执法行为程序不规范具体表现在：①、告知程序不完善，未经告知直接采取行政强制措施。②、在交通行政执法中未告知当事人享有的陈述申辩权。③、文书的填制、送达程序不规范、字迹潦草、辨认不清。④、对车辆转让未过户的实际车主没有注明。⑤、执法依据适用错误。⑥、执法随意性较大。

    2）执法不作为，失职渎职，造成严重后果

    执法不作为表现为对负有监管职责的公交、出租、汽修、货运等行业监管不力，没有严格按照法规、规章管理、监督行业动态，造成严重安全事故。

    执法不作为，失职渎职还表现为办“人情案”。在执法过程中,执法人员按照法定程序执法,排除层层困难,经过艰苦的调查取证,最终下达了处理意见。但执行处罚时,却不抵朋友的一个电话,一个条子。

    3）自由裁量权幅度过大导致执法腐败，被追究责任

    目前，交通行政执法部门执法依据的法规、规章规定的处罚幅度比较大。比如对无营运证非法营运的当事人可以处三至十万元的罚款。在这一幅度内执法主体给执法对象处罚多少也不违反法律规定，但如此大的自由裁量权就给执法腐败提供了较大的空间。作为长期处在执法一线的执法人员经常面对着执法对象金钱的诱惑、人情关系的压力，加之法规本身提供给执法主体自由裁量的空间，很容易使执法主体及执法人员出现腐败问题。一旦出现执法腐败就会造成执法不公，引起当事人的不满，从而造成当事人对处罚的复议或诉讼。

    4）执法不文明，执法形象差，容易引发执法风险

    执法不文明表现为执法人员服务于民的观念不牢，常常以管人者自居，对违法当事人态度冷、横、硬，经常训斥当事人。粗暴的执法态度直接影响执法工作的顺利进行，时常听当事人这样说：“我又不是罪犯，你们为什么要这样对待我。”粗暴执法还严重伤害到当事人的自尊心，产生抵触情绪，甚至暴力抗法，从而使正常的执法行为变成执法事件，导致执法风险。个别执法人员不会做详细耐心的解释说服工作，简单执法，一罚了之，不加教育，往往引发当事人的对立情绪，直接影响交通行政执法人员形象和政府形象。有些交通行政执法人员法制意识不强，法律素质较低，执法质量不高，随意性较大，对当事人的陈述、申辩、询问无法解释清楚。粗暴执法不是行政执法，而是行政执行。

    二、执法风险产生的根源 

    新形势下，执法风险增大，既有交通行政管理机关自身原因，也有其深厚的社会经济根源。概括起来，执法风险的产生主要有以下几方面原因：

    1）各种社会利益矛盾越来越突出

    随着经济社会的发展，社会各利益团体的竞争越来越激烈，这给交通行政执法带来较大的风险。目前交通营运市场基本被一些大公司、大企业垄断，没有一定的资金很难进入市场门槛，一些人看到交通营运市场有暴利可图，就打起非法营运的主意。

    2）公民、法人的维权意识和法治意识越来越强，但也存在一些法治意识比较淡薄，乱维权，乱诉讼现象

    随着依法治国理念的逐渐深入人心，普法教育的深化。公民法人的依法维权意识和法治意识也越来越强。但是由于他们知识水平较低，对法律知识一知半解，常常不能理解政府的执法行为，一旦感觉权利受到侵害就去复议、诉讼。也不管维护的权利是否合法，随意地提起复议、诉讼。而诉讼成本又比较低，复议甚至不需要成本。这样以来，行政执法主体常常处于一个被复议、诉讼的地位，从而增大执法成本，耗时又耗力。

对200位“黑车”驾驶员的调查

    从上表说明一下几点

    ⑴ 从事“黑车”运输这一行业，男性占有较大比例。

    ⑵ “黑车”驾驶员，65年后出生人数占96％，年龄在40岁到50岁之间。

    ⑶ 从知识水平上看，200人中，具有初中知识水平的占94％，剩下6％为高中毕业。

    ⑷ 81％的“黑车”驾驶员没有固定工作。

    从以上可以看出，“黑车”驾驶员大多为社会无业人员。当他们被查处时，由于不理解执法，面对涉及较大数额的行政罚款。他们所采取的暴力抗法手段比较恶劣，严重挑战执法权威、执法者的安全及工作环境，存在较大执法风险。

    3）执法人员的执法水平不高

    交通行政执法人员执法水平不高是普遍特点，梳理近年来交通行政执法类文章，都讲到了执法人员的执法水平问题。交通行政执法人员执法水平不高的根本原因是缺乏学习培训。由于交通状况与经济社会的发展关联性很大，相关交通行政执法方面的法规、规章变化较快，地方也经常出台一些地方性法规、规章。但交通行政执法人员学习培训的时间太少，又缺乏主动学习的考核激励机制。所以交通行政执法人员对法规、规则的学习不及时、理解不透彻，不能够通晓各种、各类交通法规、规章。

    4）相关法律、法规滞后，并且法律关系冲突

    自2004年7月1日国务院颁布和施行《中华人民共和国道路运输条例》后，交通部于2005年、2006年分别出台了《国际道路运输管理规定》、《道路货物运输及站场管理规定》、《机动车维修管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》、《道路旅客运输及客运站管理规定》、《机动车驾驶员培训管理规定》、《道路运输从业人员管理规定》7个部门令，这些运输管理行政法规、部门规章的出台，对于加强道路运输管理，加快道路运输管理法制建设，对于完善道路运输法规、规章体系、对于执法人员依法行政起到了重要的指引作用。但是这些法规、规章还缺乏与之配套的实施细则。

    另一个问题就是某些法律、法规一制了之，缺乏执行力。同时交通法规之间也有一些相互矛盾地方，而且交通法规与外部法律之间也存在着不少的冲突。这些矛盾和冲突，直接影响交通行政执法质量，给执法人员带来执法难度和困惑的同时也带来了执法风险。

    三、有效规避行政执法风险的主要对策

    如何有效规避执法风险，促进依法行政，提升执法效率和执法形象，笔者认为可以从以下几个方面进行探索：

    1）不断探索执法方式改革的新途径

    ⑴、开展执法创新活动：①创“有奖举报”方式打击非法道路运输经营行为②举行行政执法模拟演练。③借助司法手段处理、查扣违法车辆。④对行政处罚自由裁量权进行细化规范。⑤行政执法卷宗进行评议。⑥重大案件处理成立评审委员会，采用合议制，少数服从多数。

    ⑵、事前执法宣传。以散发宣传单、发放整改通知等形式通知执法对象，给当事人一个自纠、自我转变的过程，使执法对象在心理上有一个缓冲期，也容易得到执法对象和群众的理解、支持。这方面徐汇区整治吴江路非法摊贩做法值得借鉴，事先在电台、报纸上大做文章，广为宣传，然后再去执法，取得不错的效果，从而降低了执法成本，又减少了当事人的损失。那么我们交通行政执法部门能不能在整治“黑车”上效仿这一做法呢？

    2）学习是进步的不竭动力，加强学习培训，提高执法人员素质

    执法人员素质包括政治思想素质和业务素质两个方面，其中政治思想素质占有比较重要的地位。有了较高的政治思想素质，业务素质可以通过执法人员的责任感和敬业精神在工作、培训和自觉钻研中逐步提高。实践证明，执法质量的高低主要取决于执法人员思想政治素质和业务素质的高低。

    提高思想政治素质，建议从以下几个方面着手。

    ⑴ 有针对性的做好执法人员的思想教育工作，转变执法主体对自身定位的认识不足，树立民本思想。另一方面是教育执法人员正确处理义利冲突，不义之财不能取。

    ⑵ 执法先进分子的示范是执法人员素质建设的道德支撑力量，榜样的力量无穷大。

    ⑶ 加强职业道德教育，树立执法荣誉感，正气观。

    提高执法人员业务素质，建议从以下几个方面着手

    ⑴ 制定严格规范的学习培训制度，进行定期的执法业务学习和业务考试，考试成绩与考核挂钩，迫使执法人员进行经常性学习。

    ⑵ 定期进行执法评议、讲评、执法知识竞赛等活动。

    ⑶组织执法人员进行经常性轮训，进行专题性执法轮训活动，在活动中增长业务素质。

    3）加大监督力度

    执法责任追究制度的建立对规范执法行为能够起到较大的制约作用，三月份颁布施行的《上海市行政执法责任追究制度》更是进一步规范了执法责任制。但是，正确实施责任追究制的前提是进行严格的事前监督和事后执行。监督分为内部监督和外部监督。

    内部监督建议设立相对独立的行政执法监督小组，实行专门监督。其次，完善行政执法监督备案制度、错案责任追究制度、行政执法督察制度、行政执法统计制度等。

    外部监督为人大监督、群众监督、执法对象监督等，外部监督关键是要做好政府信息公开、举报事项落实工作等。

    4）合法执法

    合法执法包括实体合法和程序合法。实体合法包括执法主体合法、依据合法和事实合法。主体合法，目前，交通行政执法机关执法依据除去法规、规章的授权外，还有交通行政主管部门委托实施的行政执法，在处理委托类行政执法案件时，要以交通行政主管部门的名义实施行政处罚。违法行为通知书、行政处罚通知书、证据保存清单、暂扣单等法律文书除盖有本单位公章外，还需加盖交通行政主管部门的行政处罚专用章；依据合法，处罚的依据必须是合法有效的法规、规章，而且适用的条文要准确无误；事实合法，处罚行为依据的事实必须是法规、规章规定应该加以处罚的事实，不能乱作为、乱处罚；程序合法，交通行政执法主体在处理一个案件过程中，应严格履行执法程序，在告知程序，在笔录的填制，案件的处理顺序上一定要按照法律程序严格的展开，避免因程序违法导致处罚的无效。

    四、不容忽视的执法人员自身安全问题

    在交通行政执法过程中，在关注规范执法、规避风险的同时，也要关注执法人员自身的安全，而且执法人员自身安全本身也是一个执法风险问题。近几年，随着经济的发展，执法力度的不断加大，执法范围、手段、制度的进一步规范。现实存在的社会各利益主体竞争越来越激烈，执法人员自身也面临着一系列执法风险。比如人身安全、身体健康、心理压力等法律外部环境引起的风险。随着执法力度、合法执法、适度执法、人性执法等观念的提出，这些风险的存在更加凸显。执法人员自身安全，是行政执法行为自身客观存在的风险，也是执法单位必须考虑的风险，对这类风险的探讨研究，对提高执法质量，规避执法风险，具有非常重要的现实意义。对执法人员的保护，建议从以下几个方面入手：

    1）加快立法，提高执法人员的执法地位。建议立法机关结合我国实际情况和暴力袭击执法人员事件的特点，制定专门的法规、规章，量刑要从严。对暴力抗法要有一个明确的界定，分清何种情况下是妨碍公务，何种情况下是暴力抗法，何种情况下是故意伤害。执法人员行使自卫权界限要明确、细化、宽严适度，有时候，我们执法人员在执法的过程中，碰到不配合的执法对象用头撞、脚踢、抓、咬、骂执法人员，而我们执法人员只能一味忍让，不敢还手，害怕被追究执法责任。把尊重、服从执法人员以法律的形式予以明确、规范。司法机关和新闻媒体要加大宣传力度，突出执法人员特殊的法律地位，努力在全社会形成尊重、支持执法人员的良好风气。

    2）增加经费和人员，改善执法人员的执法条件。充实执法人员队伍，壮大执法力量，以适应经济的发展和维护交通秩序的要求。保证执法部门必须经费的正常供给。

    3）执法单位不但要严格执法工作管理，还要注重执法人员的心理压力释放，这通常会被各级执法单位所忽视，然而这种情况在当今社会出现的问题越来越严重。执法人员永远冲在第一线，直接与执法对象对抗。碰到不理解的执法对象，会被误解，轻则吵闹，重则拳脚，周围群众也不理解。工作环境不好，肯定影响工作情绪，因此执法单位要引导执法人员做好心理压力释放，引导执法人员进行健康的业余活动。

    4）大力支持，改善执法环境。领导机关及领导同志要满腔热情、旗帜鲜明地支持执法人员依法开展执法活动，对以暴力袭击执法人员的事件，要支持、组织有关部门进行严密侦查，依法处理。

    五、结束语

    和谐社会是一个法制的社会，和谐交通也必然是一个法制的交通，构建和谐交通，必须依法行政。强化交通执法监督，加大执法考核力度，健全监督检查责任追究制度，建设高素质的执法队伍，加强执法队伍培训，牢固树立“权为民所用，利为民所谋，情为民所系”的执法理念。

    （上海市城市交通行政执法大队 张冠华）